תשלום דיבידנד לעובד במסגרת הענקת מניות במסלול 102

מאת: ברוך כחלון עו"ד (רו"ח)

אופציות לעובדים

מיסוי אופציות לעובדים

תוכנית הענקת אופציות לעובדים

1. כללי:
במסגרת סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"), כנוסחו לאחר תיקון 132 לפקודה, נקבעו שני מסלולי מיסוי עיקריים המסדירים את השלכות המס החלים על הענקות אופציות ו/או מניות (להלן: "ני"ע") ליחידים שהינם עובדים או דירקטורים (להלן: "הזכאים"), מה – 01/01/2003 ואילך, כדלקמן:
א. הקצאת ני"ע באמצעות נאמן (להלן: "מסלול עם נאמן") שקובע את ההסדרים הבאים:
1. מסלול הכנסת עבודה (סעיף 102(ב)(1) לפקודה) – במסלול זה נקבע שני"ע מופקדים אצל נאמן לתקופה של 12 חודשים לפחות ממועד הקצאת האופציות, כאשר שווי ההטבה הנצמח במועד המימוש, חייב במס, בידי הזכאי לו, כהכנסה לפי סעיף 2(1) או –  2(2) לפקודה, לכל דבר ועניין, אשר ממוסה בשיעור המס השולי של הזכאי. יובהר כי בשנת המס בה מימש העובד את ני"ע שברשותו, תהא החברה זכאית להוצאה בגובה שווי ההטבה אשר יוחס לעובד, כאמור לעיל.
2. מסלול רווח הון (סעיף 102(ב)(2) לפקודה) – ככלל, במסלול זה נקבע שני"ע מופקדים אצל נאמן לתקופה של 24 חודשים לפחות ממועד ההקצאה, כאשר שווי ההטבה הנצמח במועד המימוש חייב במס, בידי הזכאי לו, כרווח הון, אשר ממוסה בשיעור מס של 25%. יחד עם זאת, בסעיף 102(ב)(3) לפקודה נקבע כי במידה ובמועד הקצאת ני"ע מניות החברה רשומות למסחר בבורסה לני"ע או שנרשמו כאמור בתוך 90 ימים ממועד ההקצאה, הרי שההפרש בין תוספת המימוש לממוצע שערי מניית החברה בבורסה ב – 30 ימים שקדמו למועד ההקצאה או ב – 30 ימים שלאחר ההנפקה, לפי העניין, יסווג כהכנסה לפי סעיף 2(1) או –  2(2) לפקודה, לכל דבר ועניין, אשר ממוסה בשיעור המס השולי של הזכאי (להלן: "שווי ההטבה הפירותי").

ב. מסלול תוכנית אופציות לעובדים ללא נאמן קובע שני הסדרי מס כדלקמן:
1. לעניין חברה המקצה מניות ו/או אופציות סחירות לזכאים, הרי שיחולו עליה הוראות סעיף 102(ג)(1) לפקודה, כך שאירוע המס יחול במועד ההקצאה, והחברה תנכה מס משווי ההטבה הנצמח לעובד במועד ההקצאה. עליית הערך ממועד זה ואילך (במידה והעובד לא מימש את מניותיו במועד  הקצאה), תסווג כרווח הון ותמוסה בהתאם להוראות חלק ה' לפקודה, לפי העניין.
2. לעניין חברה המקצאה אופציות לא סחירות לעובדיה, הרי שיחולו עליה הוראות סעיף 102(ג)(2) לפקודה, כך שמועד אירוע המס יידחה למועד מכירת המניה  (אירוע ההמרה אינו אירוע מס) וכל שווי ההטבה תסווג כהכנסה לפי סעיף 2(1) או –  2(2) לפקודה, לכל דבר ועניין, אשר ממוסה בשיעור המס השולי של הזכאי. יובהר כי בשנת המס בה מימש העובד את ני"ע שברשותו, החברה לא זכאית כלל להוצאה. יצויין כי, רשות המיסים מאפשרת לראות במסגרת החלטת מיסוי גם הקצאה של יחידות השתתפות למניות (Rsu’s) כהקצאת אופציות לעובדים, ולא כהקצאת מניות.
2. השאלה המשפטית:
מה הדין שאמור לחול, לעניין סיווג ההכנסה, לעניין שיעורי המס ולעניין עיתוי העברת המזומן, בשל דיבידנדים המשתלם לזכאים, בגין ני"ע שהוקצו להם באחד ממסלולי סעיף 102 לפקודה.
3. דיון :
א. ככלל, דיבידנדים יכולים להיות מחולקים רק לבעלי המניות. לפיכך זכאים אשר טרם המירו את האופציות שברשותם למניות החברה אינם זכאים לכאורה לחלוקת דיבידנד. הוא הדין לגבי זכאים להם הוקצו Rsu’s, כל עוד היחידות עדיין לא הבשילו לא נוצרה לעובד הזכאות לקבלת הדיבידנד. לפיכך, במידה והעובד טרם מימש את האופציות למניות, ו/או ברשות יחידות השתתפות אשר טרם הבשילו, והוא מקבל פיצוי מהחברה בשל חלוקת הדיבידנד הרי שפיצוי זה שהינו סכום שווה דיבידנד (dividen equivalent), הינו הכנסה לפי סעיף 2(2) לפקודה, לכל דבר ועניין, אשר ממוסה בשיעור המס השולי של הזכאי. עמדה זו אף באה לידי ביטוי בהחלטות מיסוי הנוגעות להקצאת RSU ע"י חברות. יצויין כי לרוב העובד מקבל את הפיצוי בגין חלוקת הדיבידנד ע"י תיקון תוספת המימוש של האו"פ, ככול שסכום הדיבידנד הינו גבוהה יותר הרי שהתיקון לתוספת המימוש הינו גדול יותר (מפחיתים יותר את תוספת המימוש). במסגרת החלטת מיסוי רשות המיסים הביעה כבר את דעתה כי ביצוע התאמת מחיר המימוש כתוצאה מחלוקת דיבידנד, בתנאים מסוימים, הינו אפשרי וחלק הדיבידנד הנטו (לאחר המס) המופחת מתוספת המימוש אינו נחשב הטבה פירותית החייבת במס שולי בידי הזכאי.

ב. בהתאם לסעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, החלטה לחלוקת דיבידנד מחייבת עמידה בשני מבחנים:
א. מבחן "הרווח": ניתן לחלק מתוך הרווח המוגדר כיתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה, עפ"י הדו"חות הכספיים האחרונים. מבחן הרווח הוא ביסודו אוביקטיבי שכן הוא מבוסס על נתוני הדו"חות הכספיים.
ב. מבחן "יכולת הפרעון": ניתן לחלק בתנאי שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה, הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן. מבחן יכולת הפרעון הוא ביסודו סוביקטיבי שכן הוא מסתמך על תחזיות שוק, תכניות לעתיד ואומדנים כלכליים לגבי משתנים שאינם בשליטת החברה.
ג. דיבידנד מחולק באופן יחסי לבעלי המניות בחברה, הרשומים ביום הקום (יום ההכרזה) בספרי החברה ללא קשר לאופן בו נרכשו המניות על ידם. מכאן שגם זכאים המחזיקים במניות זכאים לקבל דיבידנדים אף אם מניות אלו עדיין מוחזקות בידי נאמן.
ד. ככלל, בסעיף 4 לתקנה 6 בכללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003 (להלן: "הכללים"), נקבע כי לא תאושר תכנית להקצאת מניות באמצעות נאמן אם:
"בתנאי ההקצאה לא נקבעה הוראה ולפיה יופקדו בידי הנאמן עד לתום התקופה כל הזכויות המוקנות מכוח המניות שהוקצו, לרבות מניות הטבה, וכי יחול עליהן אותו מסלול מיסוי".

כמו כן במסגרת ההגדרה של הקצאת מניות  באמצעות נאמן נקבע כי
"המניות לרבות כל זכות המוקנית מכוחן, הופקדו במועד ההקצאה בידי נאמן".

פועל יוצא, כי על מנת שתוכנית תאושר עפ"י סעיף 102 לפקודה, היא חייבת להיות תוכנית שבה נקבע במפורש כי כל הזכויות המוקנות מכוח המניות, לרבות הזכות לדיבידנד (הזכות לרווחים), תועבר לידי הנאמן עד לתום התקופה ויחולו על הדיבידנדים אותו מסלול מיסוי החל על המניות. קרי, דיבידנד בגין מסלול פרותי יחוייב בשיעור מס שולי ודיבידנד בגין מסלול הוני יחיייב בשיעור של 25% (בלי קשר לשיעור האחזקה של העובד, (היות וסעיף 102  מחייב עובד שאינו בעל שליטה מהותי בשיעור של 25%). יצויין כי הזכויות המוקנות מכוח המניות מקפלות בחובן את הזכות לדיבידנד זאת נלמד מחוק החברות שקובע  כי המונח דיבידנד הינו:
"כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה. (הדגשה לא במקור)

יוצא מכל האמור הינו שהדיבידנד הוא הפרי שמבשיל בגין המניה וממנו נהנים בעלי המניות וזאת מכוח הזכות המוכנת לבעל מניות לקבל דיבידנדים

לטעמנו, קבלת הטבה בידי עובדי החברה טרם מועד אירוע המס בגין המניות לא נועדה להגשים בעיקרה את התכלית החקיקה והכלכלית של סעיף 102 לפקודה שמטרתה, בין היתר, לקשר בין העובד למעביד וזאת עד למועד אירוע המס המנתק את את היחסים בין העובד למעביד ומעתה והלאה העובד הופך העובד למשקיע לכל דבר ועניין. רוצה לומר, כי ההכנסות מדיבידנד אינם אלה מקדמה על חשבון התמורה סופית ממימוש המניות, ועד למועד אירוע המס דינם של הדיבידנדים הינו כדין הרווח מנכס הבסיס (המניות שהופקו לעובד). תימוכין לגישה זו ניתן לראות בהגדרת "תמורה נוספת" שבסעיף 104ח לפקודה שקבע שהתמורה בהחלפת מניות הינו כל סכום במזומן שניתן בנוסף למניות המועברות וזאת עד למועד אירוע המס, שכן לאחר אירוע המס הופך הנישום למשקיע לכל דבר ועניין והדיבידנד נחשב כדיבידנד לכל דבר ועניין.

ה. יחד עם זאת, לגבי דיבידנדים ניתן להעבירו לזכאים לאחר שהנאמן ניכה את המס החל על הדיבידנדים. החלטה זו אף קיבלה את ביטויה בחוזר מס הכנסה 3/2003 שקובעת כהלישנא:
"בכל הנוגע לדיבידנדים שמתקבלים מכוח המניות – ניתן להעבירן לעובד מבלי שהדבר ייחשב לאי עמידה בתנאי ההקצאה ובלבד שנוכה מלוא המס ע"י הנאמן והועבר לפקיד השומה"
לפיכך, דיבידנד ששולם לפני תום התקופה יחויב בשיעור המס שבו היה מחויב הנישום אילו מימש את המניות (מסלול הוני או פרותי) ודיבידנד שהתקבל לאחר תום התקופה יחשב כהכנסה מדיבידנד לכל דבר ועניין.
ו. סיכום:
א. סיווג ההכנסה בידי מקבלי הדיבידנד אמור להיות לפי מסלול המיסוי הספיצפי ב-102 המתיחס למניות שהוקצעו במסגרת יחסי עובד מעביד ולא לפי 125ב' לפקודה שהינו סעיף כללי המתיחס למניות שנרכשו במסגרת השקעה הונית.
ב. תשלום הדיבידנד יכול להיות מועבר ישירות לזכאים לו, לרבות אם מועד החלוקה חל במהלך תום התקופה בכפוף להתחייבות להשלמת המס במקרה של הפרה, במידה והשארתו אצל הנאמן יוצר קשיים אופרטיביים הן מבחינת הדיווחים לרשות המיסים והן מבחינת ניהול הכספים בידי הנאמן.
ג. שיעורי המס שיחולו על הכנסת דיבידנד זו יהיו כדלקמן:

נאמן ללא נאמן
הכנסת עבודה  רווח הון (*) מניות או אופציות סחירות אופציות לא סחירות (*)
לפני/לאחר תום תקופה
לפני/לאחר תום תקופה
מס שולי 25% 25% (*) 20% מס שולי

(*) דיבידנד אשר התקבל במהלך של 90 יום למועד הרישום למסחר יחויב במס שולי.

(**) אין האמור במאמר זה משקף את עמדת רשות המסים, אלא את עמדת הכותב בלבד.