פסק דין בבית המשפט העליון

פסק-דין

המישנה לנשיא מ' חשין:

1. מה עונש ראוי כי יושת עליו אדם אשר הלין, העסיק או הסיע תושב יהודה, שומרון וחבל עזה השוהה בישראל שלא כדין? ברע"פ 5198/01 טלעת ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (פרשת ח'טיב), פסק בית-המשפט העליון, ביום 18.10.2001, כי בצוק העיתים ונוכח מיתקפת הטרור הפלסטיני המכה בישראל, ראוי הוא למי שעובר עבירות שכאלו, על דרך הכלל, כי ייגזר עליו עונש מאסר בפועל. על פסיקה זו – אשר הפכה הלכה – ובעיקר על יישומה בבתי-המשפט בישראל נסבים ההליכים שלפנינו.

המיתווה הנורמטיווי שלעניין

2. כהוראת סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (החוק או חוק הכניסה לישראל), הסעתם, הלנתם והעסקתם של תושבי יהודה, שומרון וחבל עזה השוהים בישראל שלא-כדין היא עבירה פלילית שעונשה מאסר שנתיים ימים או קנס. ובלשון החוק (בחלקו הרלוונטי לענייננו עתה):

הלנה העסקה והסעה שלא כדין 12א. (א) מי שהעמיד, בתמורה או שלא בתמורה, מקום לינה לרשותו של תושב זר שנכנס לישראל שלא כדין או שיושב בה שלא כדין, או סייע, בתמורה או שלא בתמורה, לתושב זר כאמור להשיג מקום
= 2 =

לינה, דינו, על אף האמור בכל חיקוק – מאסר שנתיים או קנס.

(ב) מעביד שהעסיק עובד שהוא תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה, וכן מתווך כוח אדם שתיווך בקשר להעסקתו של עובד כאמור, דינו, על אף האמור בכל חיקוק – מאסר שנתיים או קנס.

(ג) (1) המסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, דינו מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין);
………………

"תושב זר", מוסיף ומודיענו סעיף 12א(ה) לחוק, פירושו הוא (על הרוב) מי שאינו ישראלי והוא תושב יהודה, השומרון וחבל עזה. אשר לקנס הקבוע על דרך הסתם בהוראת סעיף 12א(א) ו-(ב), על-פי התעריף הקבוע בהוראת סעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין), גובהו הוא 67,300 ש"ח (ק"ת תשס"ג, 123).

3. הוראת סעיף 12א לחוק נתגלגלה גלגולים אחדים עד שהגיעה למתכונתה הנוכחית. בפרשת ח'טיב עמד בית-המשפט על אותם גלגולים (שם, 774-771) בציינו כי העונשים החמירו והלכו עם השנים. ואמנם, בתחילתה סיווג החוק עבירה זו כעבירה מינהלית שעונשה היה קנס מינהלי קצוב, אלא שבשנת תש"ס-2000 הוחמר העונש: העבירה הפכה להיותה עבירה מן-המניין והעונש שבצידה נקבע לשנתיים מאסר או קנס. הכול מסכימים כי תכלית החוק תכלית היא של ביטחון תושבי ישראל, ו"עקב ההחרפה בפיגועי הטרור בתחומי ישראל על ידי תושבי האזור נוצר צורך דחוף להתמודד באופן אפקטיבי והרתעתי יותר בשיתוף הפעולה של אלו מתושבי ישראל המסייעים לתושבי האזור הנכנסים לישראל שלא כדין ובכך פוגעים ביכולתם של גורמי הביטחון לפעול לסיכול כניסתם של גורמים עוינים לישראל" (דברי ההסבר להצעת חוק שהייה שלא כדין (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה) (תיקון מס' 7), תשס"א-2001, ה"ח תשס"א, 786). אכן, כל מי שחיים בישראל בימים אלה יודעים כי טרוריסטים חורשי-רע אשר נכנסו לישראל שלא-כדין, נעזרו לא אחת בתושבי ישראל – אשר עשו בתום-לב ולעתים תוך עצימת-עיניים – כדי להגיע למקום הפיגוע או כדי למצוא מקום לינה ומיסתור עובר לפיגוע או לאחריו. תופעה קשה זו ביקש החוק למגר. ראו למשל: הצעת חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה), תשנ"ו-1996, ה"ח תשנ"ו, 652; פרשת ח'טיב, 774-772; רע"פ 2392/05 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

4. החיים לימדונו כי חרף הוראת חוק מפורשת זו וההחמרה בענישה שהמחוקק הורה עליה, ולמרות הסיכון הנשקף לביטחון הציבור בישראל, לא חדלו מעשי הלנה, העסקה והסעה של תושבי האזור השוהים בישראל שלא-כדין. תושבי ישראל הוסיפו להפר את החוק ברגל רמה, על דרך של הלנה, העסקה והסעה של תושבי האזור השוהים בישראל שלא-כדין. רשויות האכיפה החלו אוכפות את החוק, ואז נסתבר כי בתי-המשפט מיישמים את החוק באורח משתנה – מי לקולה יתרה ומי לחומרה יתרה. כך, נמצא, למשל, כי מי שהורשעו בעבירות כהגדרתן בסעיף 12א לחוק, נגזרו עליהם מיגוון עונשי מאסר שתחילתם במאסר על תנאי והמשכם מאסר של ימים אחדים, שבועות אחדים, חודש ימים, שלושה חודשים, ארבעה חודשים, שמונה חודשים ועוד. ראו: פרשת ח'טיב, 774. על רקע כל אלה הוחלט כי מושב שלושה של בית-המשפט העליון יידרש לשאלת "רמת הענישה הראויה בעבירות מהסוג הנדון". בית-המשפט העליון ישב על המדוכה, ולאחר שהביא במניין מיכלול שיקולים שלעניין, יצאה מלפניו הלכה כי לאור תכליתו המפורשת של החוק ונוכח המציאות הביטחונית הקשה השוררת בישראל, ראוי לגזור על עבריינים אשר הסיעו, הלינו או העסיקו שוהים בלתי חוקיים מן הרשות הפלסטינית, עונשי מאסר בפועל, בכפיפות, כמובן, לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ובלשונו של השופט טירקל, עימו הסכימו השופט ריבלין והשופטת נאור (שם, 775-774):

סבורני כי דברו של המחוקק וקולם של הפיגועים מחייבים את בתי המשפט לאחוז היום באמות-מידה עונשיות מחמירות יותר מאלה שבהן החזיקו, לפעמים, בעבר. דברים אמורים במעשי עבירה העלולים להוליד מעשי זוועה נוראים, ועל התגובה העונשית להיות חמורה וקשה. אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו – ואפילו הוא אדם מן הישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו – עונש מאסר לריצוי בפועל בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות. אשר לאורך תקופת המאסר, חלקי עם המחמירים …

הלכה זו חזרה ונשנתה בהחלטות רבות של בית-המשפט העליון, תוך הבהרה כי "בצוק העיתים יש להשתדל ולגזור על מי שעוברים … עבירות הקשורות בחוק הכניסה בישראל ובשוהים בלתי חוקיים מן הרשות הפלסטינית – מאסר בפועל; והוא, כמובן, בכפיפות לנסיבותיו האישיות של העבריין". רע"פ 9145/03 מוסייל נ' מדינת ישראל (לא פורסם). ראו עוד, למשל: רע"פ 4094/05 קעדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 8303/03 אסמעיל נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 8474/03 וזוז נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 8758/04 אגבאריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 2392/05 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ועוד החלטות רבות אחרות.

5. אם סברנו כי בהלכה זו שנקבעה עָלִינוּ על דרך המלך וכי יושרו כל ההדורים – או, למיצער, רובם – נכונה לנו אכזבה קשה. הסתבר במהלך השנים כי הילכת ח'טיב אפשר פתרה קשיים מסוימים שנתעוררו עובר לפסיקתה, אך קשיים אחרים לא נפתרו ולא עוד אלא שנתעוררו קשיים חדשים שמקורם היה באותה הלכה עצמה. כך, למשל, הסתבר כי ערכאות הדיון נחלקו בפירוש הילכת ח'טיב. היו שפירשו את ההלכה באורח מחמיר, כמו נשלל מבתי-המשפט שיקול דעת לעת גוזרם את העונש; כמו הורה בית-המשפט העליון כי יש להטיל עונש מאסר בפועל על כל מי שנתפסו מסיעים, מעסיקים או מלינים שוהים בלתי חוקיים. מיקצת בתי-משפט היו ערים, כמובן, לחריג כפי שנקבע בהלכה – ובלשונו של השופט טירקל: "… אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל …" – אלא שתחום פרישתן של נסיבות אלו פורש כמצומצם ביותר, וכמתבקש מכך נשלחו עבריינים לבית-האסורים כנגזרת הנלמדת מאליה מתוך
= 3 =

ההרשעה בעבירה. נסיבותיו המיוחדות של המקרה האינדיווידואלי ושל העבריין נדחקו אל השוליים, ומישקלם לעת גזירת העונש היה (כמעט) כמישקל נוצה.

אם אין די בכך, הסתבר כי גם לאחר פרשת ח'טיב נתגלו פערים עמוקים בענישה בין ערכאות שונות, ואורכה של תקופת המאסר שנגזרה נשתנה מערכאה לערכאה וממושב למושב.

6. נוכח כל אלה, ואל מול בקשות רבות לרשות ערעור שהונחו לפיתחו של בית-המשפט העליון, הסכימה המדינה כי תותַן רשות ערעור בחמש הפרשות שלפנינו, ולשתי תכליות אלו: אחת, כדי להבהיר את נושא הענישה בעבירות שלעניין, ושתיים, לנסות ולפתור את הקושי שיצרו פערי הענישה. בהמשך דברינו להלן נידרש לשתי שאלות אלו, אחת לאחת, ונפתח בנושא עונש המאסר.

עונש מאסר בפועל – הנחייה שאינה מטילה חובה

7. עקרון יסוד הוא בדין העונשין: הסמכות לגזור עונשו של מי שהורשע בדינו -לפיתחו של בית-המשפט המרשיע היא רובצת, ובית-המשפט אסור הוא להתנצל את סמכותו זו לקביעת העונש. ועם הסמכות תבוא גם האחריות. בית-המשפט העליון יכול, אמנם, להכתיב מדיניות ענישה ראויה, והערכאות האחרות נדרשות לכבד ולקיים הלכות שנקבעו. בה-בעת, ואולם ידענו כי כל כלל מלַווים אותו חריג או חריגים, שכן מדיניות נעדרת חריגים אין סופה להתקיים. וכפי שנאמר בפרשת סטמקה (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 794): "מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות". רק מדיניות שחריגים בצידה סופה להתקיים (כמובן, כל עוד רצויה היא המדיניות לבוראיה).

וכך, מדיניות ענישה כללית ועקרונית לעולם לא תוכל לבוא תחת שיקול דעתו של בית-המשפט בערכאת הדיון ובנסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם המיוחד שהורשע בדינו. ראו, למשל: ע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 170, 175-174 (מפי המישנה לנשיא מ' אֵלון). "עונשים חמורים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים – כך יהיה בעונשים קלים – מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שיכמם תרבוץ": ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 158, 174. ראו עוד והשוו: ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 397, 409; דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מושכלות ראשונים אלה ידענו כולנו, וברי כי בית-המשפט בפרשת ח'טיב לא ביקש לסתרן. ואמנם, עיון בפסק הדין יגלה לנו כי בצד רמת ענישה מחמירה שהורה עליה, הוסיף בית-המשפט וקבע חריגים התולים עצמם בנסיבות המקרה האינדיווידואליות. ובלשון פסק הדין: "אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו … עונש מאסר לריצוי בפועל" (שם, 775). לשון אחר: הכלל הוא אמנם כי יש ליטות אל-עבר מאסר בפועל, אך כלל זה – ככל כלל במשפט – חריגים בצידו, ובמקום שיש ונכון להטיל עונש קל יותר, כך ייעשה.

8. ואמנם, על פירושה זה, פירושה הנכון, של הילכת ח'טיב עמדנו כמה וכמה פעמים. כך, למשל, הורנו השופט לוי ברע"פ 5833/05 אבו זיאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם):

חברי השופט י' טירקל מעולם לא התכוון להציע ב"הלכת חטיב" לקבוע עונש מאסר חובה לעבירה האמורה. עם זאת, הוא סבר על דעת חבריו למותב, כי גזירתם של עונשי מאסר לאלה המסייעים לאחרים להיכנס ולשהות בישראל שלא כדין, מתחייבת מחמת ריבוי הפיגועים אשר גבו מחיר כבד בחיי אדם וגרמו לפציעתם של רבים. נדמה כי אין צורך לומר שסכנה זו טרם חלפה, ועל כן מצווים בתי המשפט להוסיף ולנקוט ביד קשה כנגד אלה החוטאים בתחום זה, והמסכנים במעשיהם את הכלל. אולם גם את זאת ראוי להדגיש, לאמור, לעולם יהיה בית המשפט מצווה לבחון את נסיבותיו של הנאשם המסוים העומד בפניו, ולשאול את עצמו אם המאסר הוא תרופתו היחידה…

דברים דומים כתב השופט לוי ברע"פ 7544/05 שאולוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), זו הפעם במושב שלושה ובהסכמת השופטים נאור ורובינשטיין (ונזכור כי השופטת נאור היתה שותפה להילכת ח'טיב):

… "הלכת חטיב" מעולם לא קבעה כי בכל מקרה דינו של מבצע עבירות לפי חוק הכניסה לישראל, הוא למאסר ממש. כל שנעשה באותה הלכה היה להדגיש את חומרתן היתרה של העבירות על פי חוק הכניסה לישראל, עקב הסכנה הנשקפת מהן לשלום הציבור, סכנה ששוב אינה טעונה הוכחה. עם זאת, הוסיף בית משפט זה והבהיר, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי לעולם יהיה מצווה השופט לתת את דעתו גם לנסיבותיו של כל נאשם העומד בפניו לדין, ולשקול אם ניתן להסתפק בעניינו בענישה מתונה יותר.

וראו עוד דברי השופט רובינשטיין באותה פרשה:

… גם בפסק דין ח'טיב נקבע, כי יש לבדוק אם היו נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, הקשורות בנאשם האינדיבידואלי; ובדיקת נסיבות אישיות היא לחם חוק בבית המשפט, במסגרת עקרונות של זכויות היפים בכלל ויפים בפרט.

הדברים ברורים ומפורשים, ואכן, כך פירש בית-המשפט את הילכת ח'טיב בשורת החלטות שבאו לאחריה. ראו, למשל: רע"פ 10632/04 קלפה נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "בפסק הדין בעניין ח'טיב, בית המשפט העליון אמנם קבע, שאותה הלכה לא תחול במקום בו 'עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל'"; רע"פ 3405/04 פרץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם): " הכלל שנקבע [בפרשת ח'טיב] איננו, כמו כל כלל, כלל שאין לו חריגים"; רע"פ 9145/03 מוסייל נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "[]בקובעו רמת ענישה מנחה לעבירות שכאלו – רמת ענישה הכפופה לנסיבותיו של כל
= 4 =

מקרה ומקרה – עשה בית-המשפט כסמכותו וכחובתו"; רע"פ 6504/04 כפאח נ' מדינת ישראל (לא פורסם): []לאור התפיסה לפיה הענישה היא אינדיווידואלית, לא נאמר בהלכת ח'טיב כי גזירתו של מאסר בפועל הוא בבחינת כלל ממנו אין לסטות, הואיל ויתכנו גם יתכנו מקרים בהם נכון יהיה להסתפק בביצועו של עונש המאסר בדרך של עבודות שירות או אף להסתפק בעונש מרתיע אחר". ראו עוד, למשל: רע"פ 3661/05 שיטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 1178/05 מרעי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 10730/04 אדויאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם). רוח הדברים ברורה ומפורשת.

9. שתי אונות לה להילכת ח'טיב. האונה האחת, נסבה על טיבה של העבירה שבסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל. בית-המשפט הזכירנו כי עבירה זו עבירה חמורה היא, וכי העונש הראוי לה הוא עונש מאסר בפועל. האונה השנייה נסבה על החריג, על אותן נסיבות "יוצאות מגדר הרגיל" העשויות לשלול הטלתו של עונש מאסר. ושתי האונות כופפות עצמן לעקרון היסוד בדין העונשין, קרא, כי ענישה בפלילים לעולם ענישה אינדיווידואלית היא. בית-המשפט לא הגדיר מהן אותן "נסיבות יוצאות מגדר הרגיל", ואין לנו אלא להסכים עם טיעונה של עורכת-דין אפרת ברזילי, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, כי בצירוף מילים זה לא נתכוון בית-המשפט "למקרה שלא היה ולא נברא אלא משל היה". יש לפרש את המושג "נסיבות יוצאות מגדר הרגיל" על רקע עקרון היסוד המורה אותנו כי ענישה – כל ענישה – היא אינדיווידואלית, וכנגזר מכך – וכדי שלא לפלוש שלא-בהיתר אל תחום שיקול דעתה של ערכאת הדיון – יש לפרש את החריג שלא בצימצום יתר. יתר-על-כן: החוק לא הורנו, כי מי שיעבור על הוראת סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל, ייגזר עליו עונש מאסר חובה או עונש מאסר מינימלי, וכנדרש מכך אל-לנו להבין את הילכת ח'טיב כהלכה המוליכה אותנו אל מחוזות אלה. חלילה לנו לפרש את הילכת ח'טיב כמו מורה היא אותנו לגזור על עבריין עונש מאסר חובה, והרי המחוקק לא כך הורנו. שיקול הדעת אם ייגזר עונש מאסר – ובהיגזר עונש מאסר, לאיזו תקופה ייגזר – לבית-המשפט שלדיון מסור הוא, תוך פירוש הנחיית ח'טיב, ולא פחות מכך – תוך פירושו של החריג להנחיית ח'טיב.

10. בית-המשפט העליון קבע אפוא כי מדיניות הענישה הראויה בעבירות על חוק הכניסה לישראל נוטה בחוזקה אל-עבר הטלת עונש של מאסר בפועל, אלא שמדיניות זו תולה עצמה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, והעונש שיושת על עבריין חייב להלום את נסיבותיו המיוחדות של המקרה ושל העבריין הספציפי.

מדיניות הענישה הראויה

11. בכפיפות לדברים שאמרנו למעלה, ונוכח המצב השורר כיום בבתי-משפט של ערכאה ראשונה, כפי שהוצג לנו בידי בעלי הדין, נוסיף דברים אחדים על אודות מדיניות הענישה הראויה בעבירות שלפנינו ועל יישומה הראוי בבית-המשפט.

12. ראשית לכול נאמר, כי טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה בעבירות נושא הדיון ברוח הילכת ח'טיב. מעשי הטרור הקשים עדיין מכים במדינה; הסיכון הטמון בהסעתם, בהלנתם ובהעסקתם של שוהים בלתי חוקיים המגיעים לישראל משיטחי יהודה, השומרון וחבל עזה לא נתפוגג; ומכאן ששיקולי הרתעה – הרתעת היחיד והרתעת הרבים – עדיין שיקולים הם ממעלה עליונה. מסתבר כי הפרות החוק נמשכות, ונדרשים אנו למיצוי הענישה במקרים המתאימים, מתוך תקווה כי יעלה בידינו להרתיע מי שמוּעדים לדבר מביצוע עבירות שאפשר נראות הן קלות ופשוטות אך טמון בהן סיכון לחיי אדם. "המעשים שפורטו בסעיף 12א לחוק הכניסה – הלנה, העסקה והסעה של תושב האזור שנכנס לישראל, יושב בה או עובד בה, שלא כדין – הוגדרו מעשי עבירה שענשם בצדם כדי למנוע הגשת סיוע – ואפילו מתוך תמימות – למי שעלולים להיות מפַגעים" (פרשת ח'טיב, 774-773); ומשנמצא לנו כי חרף סיכוני הביטחון הקשים ממשיכים ישראלים רבים לעבור על החוק ולסכן את חיי הזולת ואף את חייהם שלהם, נדרשים אנו להמשיך במדיניות המחמירה שנועדה להרתיע מפני ביצוע העבירות.

13. בה-בעת, וברוח דברים שאמרנו למעלה, נחזור ונזכור כי יישומה של מדיניות הענישה המחמירה ייעשה בכל מקרה לגופו. אפשר אף כי במקרים המתאימים נשרת את טובת הציבור באורח מיטבי בעונשים שאינם דווקא מאסר בפועל, אלא בתמהיל עונשים שהחוק מעמיד לבחירתם של בתי-המשפט. ואמנם, החוק מעמיד לבחירת רשויות האכיפה ובתי-המשפט מיגוון עונשים לבד מעונש המאסר. כך הוא עונש הקנס העומד כיום על סך של 67,300 ש"ח; בית-משפט שהרשיע בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, יורה בצו על איסור השימוש ברכב שבו נעברה העבירה לתקופה של שישה חודשים אלא אם כן ראה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי יש לאסור על השימוש ברכב לתקופה קצרה יותר (סעיף 12א(ג2)); בית-משפט שהרשיע אדם בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, יורה על פסילת הנידון מלקבל או מלהחזיק רשיון נהיגה לתקופה של שישה חודשים, ואולם רשאי בית-המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפורטו, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר (סעיף 12א (ג4)); אדם שהורשע בעבירה של הסעת שוהה שלא-כדין, ואשר בתוך שלוש שנים הורשע שוב באותה עבירה, יורה בית-המשפט על חילוט הרכב שבו נעברה העבירה, בכפיפות ליוצאים בנסיבות מיוחדות (סעיף 12א(ד2)(1)); בהרשעה נוספת כאמור, יורה בית-המשפט על פסילתו של הנידון מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שלוש שנים, וגם כאן בכפיפות לנסיבות מיוחדות (סעיף 12א(ד2)(2)).

כך, לדוגמה, במקום שבו נעברו העבירות על רקע כלכלי-עיסקי, אפשר כי בנסיבות מסוימות נשרת את תכלית ההרתעה בהטלת קנסות כספיים כבדים דווקא – קנסות שיהוו מישקל-נגד לתמריץ הכלכלי שיש לעבריינים המעסיקים או המסיעים שוהים שלא-כדין; כך, במקרים המתאימים – על דרך המשל – ניטיב לעשות בשילוב תקופת מאסר לא ארוכה ומאסר על-תנאי לתקופה לא קצרה. אפשרות נוספת היא לחייב את העבריין ה"עיסקי" – כהוראת סעיף 72 לחוק העונשין – לחתום על התחייבות כספית גבוהה שלא יבצע עבירות על חוק הכניסה לישראל במשך שנים
= 5 =

מספר. והכול, כמובן, על-פי שיקול דעתו של בית-המשפט ובהתאם לנסיבות המקרה ולתכלית הענישה.

14. אשר ליישומה של מדיניות הענישה הלכה למעשה: כפי שהבהרנו למעלה, ראוי להם לבתי המשפט כי יישמו את ההלכה בהתאם לטעמיה ולתכליתה, בתיתם דעתם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, דגש על "כל מקרה ומקרה". ואמנם, כשם שאין אדם דומה לחברו וכל אדם הוא לעצמו, כן שונות הן נסיבותיו של עבריין פלוני ונסיבותיה של עבירה שעבר מנסיבותיו של עבריין אלמוני ונסיבותיה של עבירה שעבר הוא. כך, למשל, יש לתת ביטוי לנסיבותיו האישיות של העבריין, בהן גילו, מצב בריאותו, מצבו המשפחתי ועוד כיוצא-באלו נסיבות שלעניין. נסיבות אלו – ונסיבות דומות להן -אף שאין בהן, כשלעצמן, כדי לשלול הטלתו של מאסר בפועל, אפשר יביאו להקלה במשך תקופת המאסר, ובמקרים המתאימים יחייבו הטלתו של עונש קל יותר. מישקל רב יש ליתן, כמובן, לנסיבות ביצוע העבירה ולמניעיו של העבריין, ובייחוד נתחשב בסיכון שיצר הנאשם לשלום הציבור. כך, למשל, פלוני שבעצימת עיניים הסיע אדם זר משיטחי האזור אל תוך ישראל, נוטל על עצמו סיכון רב שכן אין לו כל ערובה כי הנוסע אינו נושא עימו מיטען חבלה. פלוני יישפט אפוא לחומרה ומדיניות הענישה תיושם עליו במלואה. שונה הוא עניינו של אלמוני, המסיע בן משפחה או חבר קרוב. אמת, אלמוני אינו פטור מעונש, ואפשר אף כי יש להטיל עליו עונש מאסר, אך מנגד לא נוכל לומר כי ראוי לאכוף עליו את מדיניות הענישה במלוא עוצמתה.

חומרה יתירה נודעת לעבירות הנעברות על רקע כספי או עיסקי. ברי כי אנשים העוסקים דרך-קבע בהסעתם של שוהים בלתי חוקיים – בעיקר במקום שהמדובר הוא בהסעה משיטחי האזור אל תוך ישראל – גורמים לסיכון רב יותר של הציבור, וכמותם הם מי שנוהגים להעסיק שלא כדין שוהים בלתי חוקיים ולהלינם בתחומי ישראל, בעיקר במקום שההעסקה היא לזמן קצר. אמת, במקרים אלה יש לעתים היכרות ארוכת-טווח בין מעביד לעובדו, ונסיבה שכזו אפשר תשמש לקולה, אך אם ברצוננו לשרש את התופעה ולמנוע כניסתם של תושבי האזור לישראל שלא כדין, עלינו להרתיע בראש-ובראשונה את המעסיקים והמסיעים המפיקים תועלת כלכלית מהפרת החוק. גם במקרים אלה, כמובן, ניתן דעתנו לנסיבות המקרה, ונחמיר ביתר עם אותם מעסיקים ומסיעים המעסיקים והמסיעים דרך קבע שוהים בלתי חוקיים שאינם מוכרים להם. בהקשר זה ברור, כמובן, כי אין דינו של מי שביצע עבירה אחת כדינו של מי שמפר את החוק פעמים רבות.

נסיבות הן רבות, ולא נתיימר למנותן במלואן. אולם בכך עיקר: ככל שמעשהו של נאשם מקרב עצמו לליבתה של ההלכה -לסיכון ביטחון הציבור – כן נחמיר עם העבריין וניטה ליישם את מדיניות הענישה בחומרתה, וככל שמעשהו של הנאשם ירחק וילך מן הליבה, כן יקטן כוח המשיכה של מדיניות הענישה ויתחזק ממילא מישקלם של טעמי הזכות.

15. ולפערי הענישה: בטיעוניהם הצביעו בעלי הדין על היעדר אחידות בענישה בין ערכאות שונות ואף בין מושבים שונים באותה ערכאה. ברי כי לא נוכל בהחלטתנו זו לפתור הבעיה במלואה, שכן ענייננו בפרשות ספציפיות ובשאלת העונש הראוי לנאשמים שבאו לפנינו. יחד-עם-זאת, משהובאו הדברים לידיעתנו, נבקש את בתי המשפט הדנים עבריינים שהורשעו בעבירות על חוק הכניסה בישראל, כי יתנו דעתם לבעיה זו ויעשו כמיטבם לשמור על מדיניות ענישה אחידה. פרקליטות המדינה הודיעתנו כי עושה היא לגיבוש הנחייה שעניינה מדיניות האכיפה בעבירות שלפנינו, ובה קבועות אמות-מידה לטיעון לעונש בנסיבותיו של האירוע ובעניינו של העבריין הספציפי. הנחייה זו תבורך, ולעניין פירסומה – יפה שעה אחת קודם. נבקש אפוא את פרקליטות המדינה כי תמהר בקביעתם של כללים להנחייתם של משטרה ופרקליטים. כללים אלו יתנו, כמובן, ביטוי לפסיקת בית-משפט זה ולפסיקתן של ערכאות אחרות, ואנו סמוכים ובטוחים כי משתובא לפני בתי-המשפט מדיניות אחידה של התביעה הכללית, תגבר גם האחידות בענישה. והכול, כמובן, בלא שייגרע דבר משיקול דעתו של בית-המשפט לגזור עונש ראוי בנסיבותיו של כל עניין ועניין.

כללם של דברים

16. על דרך העיקרון תישמר מדיניות הענישה המחמירה בכל הנוגע לעבירות הקשורות בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים משיטחי האזור לישראל. נבהיר עם זאת, כי המדיניות אינה מכתיבה עונש מאסר – כפי שהילכת ח'טיב פורשה בידי מיקצת בתי-משפט – וכי בתי-המשפט יגזרו עונש על עבריינים בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו ובהתאם לטעמים ולתכליות של מדיניות הענישה שנקבעה. התביעה הכללית, מצידה, תעשה כמיטבה להציג לפני בתי-המשפט מדיניות אכיפה אחידה, ובתי המשפט יעשו, כמובן, כחוכמתם.

ומן הכלל אל הפרט

17. על רקע עקרונות כלליים אלה, הבה נפנה עתה להכרעת הדין בכל אחת ואחת מחמש הפרשות שלפנינו.

רע"פ 3674/04 אבו סלאם נ' מדינת ישראל

18. המערער, מוחמד אבו סלאם (מוחמד), הודה כי לילה אחד הלין בביתו בנצרת שני שוהים בלתי חוקיים. בית-משפט השלום הרשיע את מוחמד בעבירה של הלנה שלא כדין וגזר עליו שלושה חודשי מאסר בפועל וקנס בסך 10,000 ש"ח. ערעורו של מוחמד לבית-המשפט המחוזי – נדחה. כמוסכם על בעלי הדין, מדובר היה בעבירה חד פעמית ובמקרה יחיד בו הפר מוחמד את החוק. מוחמד הוא כבן שמונים ומצב בריאותו קשה. בתגובתה לפנינו הודיעה המדינה כי נוכח נסיבות ביצוע העבירה, ובשים לב לגילו ולמצב בריאותו של מוחמד, מסכימה היא שלא יוטל על מוחמד מאסר בפועל וכי עונש המאסר שהוטל עליו יומר במאסר על תנאי. מוחמד מצידו מבקש כי עונש המאסר
= 6 =

יבוטל כליל וכי יושת עליו קנס בלבד.

19. דעתנו היא כי נוכח הצטברות הגורמים שלקולה: גילו ומצב בריאותו של מוחמד, ובשים לב לנסיבות הקלות יחסית של העבירה שהורשע בה ולכך שמדובר היה באירוע חד-פעמי, בדין עשתה המדינה משביקשה להימנע מהטלתו של עונש מאסר בפועל. יחד-עם-זאת, סבורים אנו – כדרכה של המדינה – כי אין להימנע מהטלתו של עונש מאסר על-תנאי, שכן עונש זה משרת את תכלית ההרתעה שביסוד מדיניות הענישה שנקבעה, וממילא אין בה כדי לפגוע בעבריין אלא אם ישוב למעשיו הרעים. אנו מחליטים אפוא לקבל את הערעור בחלקו, ותחת עונש המאסר בפועל שנגזר על מוחמד אנו גוזרים עליו שלושה חודשי מאסר על תנאי לתקופה של שנתיים. התנאי הוא שמוחמד לא יעבור עבירה על הוראת סעיף 12א לחוק הכניסה לישראל. עונש הקנס ייוותר על כנו.

רע"פ 9479/04 דידו נ' מדינת ישראל

20. המערער, יוסף דידו (יוסף), הודה כי במשך כחמישה חודשים הלין בביתו והעסיק שלושה שוהים בלתי חוקיים. כן ביקש יוסף לצרף תיק נוסף בו הורשע בהעסקה חד-פעמית של שני שוהים בלתי חוקיים. אין חולק כי חרף הרשעותיו, ואף שהוזהר בידי גורמי האכיפה, לא חדל יוסף מהעסקתם של שוהים בלתי חוקיים. בית-משפט השלום הרשיע את יוסף בעבירות של העסקתם והלנתם של שוהים בלתי חוקיים, ולאחר ששקל, מזה ומזה, את נסיבותיו האישיות ואת נסיבות ביצוע העבירות, הגיע לכלל מסקנה כי אין בעניינו נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה ממדיניות הענישה המחמירה שנקבעה. כך נגזר דינו של יוסף למאסר בפועל למשך חודשיים ימים, מאסר על-תנאי לתקופה של שישה חודשים למשך שלוש שנים, וקנס בסך של 2,500 ש"ח. ערעורו של יוסף לבית-המשפט המחוזי – נדחה. יוסף הוא אדם כבן שמונים, ללא עבר פלילי, התומך והמטפל – בסיוע שבעת ילדיו – באשתו החולה (סבלה לאחרונה משבץ מוחי) ובאחד מבניו הסובל משיתוק מוחין.

21. בערעורו לפנינו מדגיש יוסף את גילו המבוגר ואת מצב משפחתו. עוד טוען יוסף כי מתקשה הוא להבין את המתרחש סביבו וכי מטעם זה הוסיף לחטוא בהעסקת שוהים בלתי חוקיים למרות שהוזהר על כך. מנגד מצביעה המדינה על נסיבות ביצוע העבירות, על הרקע העסקי של העבירות, על הימשכותן, ועל העובדה כי המערער חזר למעשיו הרעים חרף אזהרות שהוזהר. בנסיבות אלו, כך סבורה המדינה, מאפילות נסיבות ביצוע העבירה על נסיבותיו האישיות של יוסף, ומתחייבת הטלתו של מאסר בפועל. אשר-על-כן מבקשת המדינה – "מתוך התלבטות רבה" – כי נדחה את הערעור.

22. נודה על אמת: עניינו של יוסף לא הקל עימנו. אין ספק כי מעשיו קרובים לליבת המעשים האסורים על-פי חוק, וכי במעשיו העמיד יוסף את הציבור הרחב בסיכון לא מבוטל. חומרה יתרה מייחסים אנו לעובדה שיוסף חזר על מעשיו הרעים גם לאחר שנודע לו כי עובר הוא על החוק. בה-בעת, לא נוכל להתעלם מן הנסיבות האישיות החריגות שפירטנו למעלה. בנסיבות אלו, ומשנמצא לנו כי כף הזכות וכף החובה מעויינות, שומה עלינו לבחור בעונש אשר ישרת באורח מיטבי את תכליתה של מדיניות הענישה ואת טובת הציבור. שקלנו אפוא בדבר, ומסקנתנו היא כי בנסיבות העניין – בעיקר נוכח גילו ומצבו המשפחתי של יוסף – ניתן להימנע מהטלתו של מאסר בפועל ולהמרתו בעבודות שירות. יתר העונשים יעמדו על כנם. נוסיף ונעיר כי העבירות שעבר יוסף נעברו על רקע כלכלי-עסקי, וראוי היה להטיל עליו קנס כספי כבד שהיה מהווה מישקל-נגד לתמריץ הכלכלי שהיה לו בהעסקת השוהים הבלתי חוקיים. בנסיבות העניין, ובהיעדר ערעור המדינה, לא נחמיר בעונש הקנס.

23. אנו מחליטים אפוא לקבל את הערעור, ואנו קובעים כי תיבדק האפשרות שעונש המאסר בפועל שהוטל על יוסף ירוצה בעבודות שירות. יתר העונשים יעמדו על כנם.

רע"פ 3656/05 מנחם נ' מדינת ישראל

24. המערער, אברהם מנחם (אברהם), נתפס כשהוא מסיע שוהה בלתי חוקי שאסף אל ריכבו. לא נמסר לנו מידע רב על נסיבות ההסעה, אך הכול מסכימים כי היתה זו נסיעה קצרה שלא על רקע עיסקי, וכי זו היא הפעם האחת והיחידה שבה עבר אברהם עבירה על חוק הכניסה לישראל. משהרשיעו בדין גזר בית-משפט השלום על אברהם עונש מאסר בפועל לתקופה של 40 ימים לריצוי בעבודות שירות ומאסר על תנאי לתקופה של שלושה חודשים. המדינה ערערה על גזר הדין, ובית-המשפט המחוזי החמיר בעונשו של אברהם בגוזרו עליו 45 ימי מאסר בפועל ומאסר על-תנאי לתקופה של שלושה חודשים למשך שנתיים. בתשובתה לפנינו הודיעה המדינה כי הואיל ומדובר בעבירה חד-פעמית שנסיבות ביצועה נוטות לקולה, ולאור נסיבותיו האישיות המיוחדות של אברהם שעבר תהליך ארוך של גמילה מסמים וכיום חי הוא חיים נורמטיוויים הרחק מעולם הפשע, מסכימה היא לקבלת הערעור על דרך זה שעונש המאסר בפועל שנגזר על אברהם ירוצה בעבודות שירות.

25. כפי שאמרנו למעלה, ניתן לטעון כי דווקא עבירה חד פעמית של הסעת שוהה בלתי חוקי שאינו מוכר לנהג, סכנה מרובה יש בה לביטחון הציבור, אשר-על-כן ראויה היא לעונש חמור. ואולם, בנסיבות המקרה – ואלו, כאמור, אינן ידועות לנו במלואן – ונוכח עמדת המדינה, אנו מחליטים לקבל את הערעור, ואנו מורים כי תיבדק האפשרות שעונש המאסר בפועל שהוטל על אברהם ירוצה בעבודות שירות. עונש המאסר על תנאי ייוותר על כנו. משהחלטנו לקבל את הערעור, כאמור, נתייתר מאליו הצורך לדון בטענות נוספות שהשמיע אברהם בבקשתו, ועיקרן הליכים שנתקיימו בערכאות הראשונה והשנייה.
= 7 =

 

רע"פ 4845/05 אבו חרשיק נ' מדינת ישראל

26. המערער, אשרף אבו חרשיק (אשרף), נתפס בריכבו במיפגש רומנטי עם תושבת האזור שלה מתעתד הוא להינשא. בית-משפט השלום הרשיעו בהסעת שוהה בלתי חוקי וגזר עליו מאסר בפועל לתקופה של 21 ימים, מאסר על תנאי בן שלושה חודשים למשך שנתיים וקנס בסך 1,000 ש"ח. בית-משפט המחוזי דחה את ערעורו של אשרף. הן המערער הן המדינה מסכימים כי נסיבות העבירה אינן נמצאות בליבת האינטרס המוגן במיסגרת מדיניות הענישה המחמירה. בנסיבות אלו מסכימה המדינה לקבלת הערעור ולריצויו של עונש המאסר בפועל בעבודות שירות.

27. אף אנו סבורים כי ראוי הוא הערעור שיתקבל. אמת, אשרף עבר על החוק, אך בנסיבות העניין קרוב להניח כי לא העמיד את הציבור בישראל בסיכון ביטחוני. הואיל ומדובר בעבירה ראשונה, אין מקום לגזור על אשרף מאסר בפועל ודי בריצוי מאסר על דרך של עבודות שירות. אנו מחליטים אפוא כי תיבדק האפשרות שאשרף ירצה את עונש המאסר שהושת עליו בעבודות שירות. יתר העונשים ייוותרו ללא שינוי.

רע"פ 5066/05 איאד מוחמד נ' מדינת ישראל

28. המערער, מחאמיד איאד מוחמד (מחאמיד), העסיק במשך למעלה משלוש שנים תושב האזור השוהה בישראל שלא-כדין, בשמירה ובהשגחה על צאנו. בית-משפט השלום הרשיע את מחאמיד בעבירה של העסקת שוהה בלתי חוקי, ולאחר ששקל את נסיבותיו האישיות – היותו אדם נורמטיווי ללא עבר פלילי, ואת נסיבות ביצוע העבירה – העובדה כי תושב האזור שהועסק בידי מחאמיד הוא אדם בן 65 המוכר לו שנים ארוכות, ואף הועסק בידי משפחתו בתקופה שבה היה לו היתר כניסה לישראל, החליט להימנע מהטלתו של עונש מאסר בפועל. בה-בעת החליט בית-המשפט לגזור על מחאמיד שישה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, קנס בסך 3,000 ש"ח ומתן התחייבות כספית על סך 5,000 ש"ח להימנע שלוש שנים מעבור עבירה בה הורשע. המדינה ערערה לבית-המשפט המחוזי על קולת העונש, ודרשה הטלת עונש מאסר בפועל. בית-המשפט נעתר לערעור, ובנוסף לעונשים האחרים הטיל על מחאמיד שלושה חודשי מאסר בפועל. יתר העונשים נותרו על כנם.

29. בערעורו לפנינו מדגיש מחאמיד את נסיבות ביצוע העבירה – העסקת אדם מבוגר המוכר לו שנים ארוכות – וטוען הוא כי בנסיבות אלו חזקה היא כי לא גרם כל סכנה לביטחון הציבור ומכאן שאין למצות עימו את הדין ואין ליישם בעניינו את מדיניות הענישה המחמירה. כן מוסיף הוא ומצביע על נסיבותיו האישיות ועל היותו בעל משפחה ואדם שומר חוק. מנגד טוענת המדינה, כי נסיבות ביצוע העבירה נסיבות חמורות הן, שכן מדובר בהפרה ממושכת של החוק על רקע עסקי-כלכלי, ועומדת היא על הטלתו של מאסר בפועל.

30. הינחנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את טענות הזכות והחובה, את הנסיבות האישיות ואת נסיבות ביצוע העבירה, ולאחר ששקלנו כל אלה נמצא לנו כי גם זו הפעם מכריעה כף הזכות. אמת, בהעסיקו תושב האזור השוהה בישראל שלא כדין הפר מחאמיד את החוק במשך תקופה ארוכה למדי. יחד-עם-זאת, משידענו כי המדובר הוא בהעסקתו של אדם אחד ויחיד, אדם מבוגר המוכר לו שנים ארוכות, ידענו גם כי מחאמיד מיעט לסכן את ביטחון הציבור. וכך, בתיתנו דעתנו לנסיבות ביצועה של העבירה; לזהותו של תושב האיזור שהועסק בידי מחאמיד; להיכרות הממושכת שבין השניים; לעובדה כי מדובר בהעסקתו הקבועה של אדם אחד; ולעברו הנקי של מחאמיד; סבורים אנו כי ניתן להימנע מהטלתו של עונש מאסר בפועל, וכי די בהטלתן של עבודות שירות בצירוף קנס כספי ועונש מאסר על תנאי.

31. אנו מקבלים אפוא את הערעור על חומרת העונש, ואנו קובעים כי מחאמיד יוכל לרצות את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו בעבודות שירות אם אך יאושר לו הדבר. יתר העונשים ייוותרו על כנם. ראוי היה להטיל על מחאמיד קנס כבד יותר, אך בהיעדר ערעור המדינה לא נעשה כן.

כללם של דברים

32. ניסינו לקבוע אמות מידה – ולו אמות מידה כלליות – להטלת עונשים על מי שעברו עבירות כהגדרתןבסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל. כפי שהבהרנו, אף שמדיניות הענישה בעבירות אלו ראוי לה שתהייה מדיניות ענישה מחמירה, אין בה באותה מדיניות כדי לפטור את בית-המשפט מקביעת עונש בעניינו האינדיווידואלי של כל מי שהורשע בדין. אבן הבוחן העיקרית להבחין ולהבדיל בין הטלת מאסר בפועל לבין הימנעות מהטלת מאסר בפועל תיגזר מתכלית מדיניות הענישה ומנסיבותיו של כל מקרה וכל נאשם.

33. שיקולים שמנינו למעלה, ויישומה של ההלכה במקרים שהובאו לפנינו, נועדו אפוא להנחות את בתי-המשפט ואת התביעה הכללית בעת יישומו של החוק, ואולם בהטלתו של עונש יעשו בתי-המשפט כחוכמתם. התביעה הכללית מצידה תעשה כמיטבה להביא לפני בתי-המשפט השונים מדיניות ענישה אחידה אשר תמנע פערים בענישה בין בתי-המשפט השונים.

34. אשר לענייניהם של יוסף דידו (רע"פ 9479/04), אברהם מנחם (רע"פ 3656/05), אשרף אבו חרשיק (רע"פ 4845/05) ומחאמיד איאד מוחמד (רע"פ 5066/05), נבקש את חוות דעתו של הממונה על עבודות שירות להתאמתם של מערערים