ריחות וצלילים

א. מבוא
1. הגדרת המונח "סימן" בישראל
סעיף 1 לפקודת סימני המסחר מגדיר את המונח "סימן" בצורה רחבה ומקיפה, הכוללת "אותיות, ספרות, מילים, דמויות או אותות אחרים או צירופם של אלה, בשני מימדים או בשלושה".
2. הגדרת המונח "סימן" בעולם
מרבית החוקים בעולם הנוגעים לסימני מסחר מגדירים את המונח "סימן" בצורה רחבה ומקיפה. ההגדרה בחלק מהחוקים אף רחבה יותר מזו שבפקודת סימני המסחר.
החוק הצרפתי, למשל, כולל בהגדרת המונח "סימן" דמויות שהופקו באמצעות מחשב, צורות ואריזות.
בחוק האמריקאי קיימת הגדרה רחבה למונח "סימן", הכוללת בחובה את המילה"Device"  שיש בה למעשה לאפשר עיצוב הסימן כמעט בכל תצוגה גראפית.
החוק ההודי מגדיר את המונח "סימן" בצורה מקיפה ורחבה, הכוללת חתימות, כותרות, תוויות ושמות.
3. סימנים כשרים לרישום
סעיף 8 לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 קובע כי על בעל הסימן להראות שהסימן הינו בעל אופי מבחין או שהשימוש בסימן הקנה לסימן אופי מבחין בנוגע לטובין שלגביהם נתבקש רישום הסימן כסימן מסחר.
4. חשיבותו של סימן המסחר
חשיבותו של סימן המסחר בחיי היומיום של התעשיין ושל הסוחר, אינה שנויה במחלוקת. סימן מסחר טוב, מוכר וקליט, יכול לגרום לצרכן לבחור דווקא במוצר מסוים מתוך שורה של מוצרים שווי ערך או דומים. הצרכן המתלבט יבחר תמיד, כאשר אופציות דומות מונחות לפניו, במוצר המוכר לו והמזוהה בעיניו, באופן מודע או בלתי מודע, עם יצרן איכותי. כך יבחר הצרכן כמעט תמיד ב"קוקה-קולה" ולא ב"מוישה-קולה", ויתלבט בין שני מוצרים רק אם ההבדלים במחיריהם משמעותיים ביותר.

ב. רישום צלילים וריחות כסימני מסחר
1. כללי
פקודת סימני המסחר מכירה באפשרות לרשום "אותות" כסימני מסחר. הפרשנות המילולית של המילה "אות" היא "תו או סימן".
הדרך הנכונה לפרש את המונח "אותות" המופיע בהגדרת המונח "סימן" שבפקודת סימני המסחר, הינה להשוותו למילה האנגלית "Device", המופיעה בחוק סימני המסחר האמריקאי. הווה אומר, שפרשנותה הנכונה והראויה של המילה "אות" הינה כל דרך תצוגה גראפית ויזואלית, שאינה נעשית על ידי שימוש בספרות, באותיות או במילים בלבד.
2. רישום צליל או לחן כסימן מסחר
המונח אותות נועד להגן על סוגים שונים של סימנים הניתנים להצגה בצורה מוחשית שלא באמצעות הצורות הקלאסיות, עתיקות היומין.
באופן זה, ניתן יהיה לרשום כיום כסימן מסחר צליל או לחן באמצעות רישום התווים או הטונים מהם מורכב הצליל או הלחן.
המלומד א.ח. זליגסון עמד על האפשרות לרשום צליל או לחן כסימן מסחר, עת כתב את הדברים הבאים:
"המחוקק הוסיף להגדרה את המילים "אותות אחרים" ועל ידי כך התכוון לתת אפשרות לרשום גם סימנים שניתנים לשמיעה, ולאו דווקא לראייה בלבד. הצורך להגן על סימני שמיעה הורגש כבר מזמן. תחנות השידור, וכעת גם הטלוויזיה, משדרות אותות צלילים שאינם מנגינות שלמות – אלה האחרונות מוגנות על ידי חוק זכויות יוצרים – ויש, איפוא, צורך בהגנה גם על סימנים שהם צלילים. עושים זאת על ידי רישום הטונים מהם מורכב הצליל, ואם הטונים אינם שייכים לסולם המקובל במוסיקה הקלאסית או הרומנטית, אפשר היום לרשום גם צלילים כאלה, על ידי רישום התדירויות החשמליות של הרעש, למשל התקתוק שמשמיעה מכונת הכתיבה".
3. רישום לחן כסימן מסחר באנגליה
בחוק האנגלי היתה בעבר הגדרה מצמצמת שלא איפשרה לגבש זכויות בסימן בעל שלושה מימדים.
בשנת 1994 הוכנס לחוק סימני המסחר האנגלי תיקון מקיף, וכיום מוגדר בו המונח "סימן" באופן הבא:
"In this act a "trade mark" means any sign capable of being represented graphically which is capable of distinguishing goods or services of one undertaking from those of other undertakings. A trade mark may consist of words, designs, letters, numerals   or the shape of goods or their packaging".
התיקון שהוכנס לחוק סימני המסחר האנגלי בשנת 1994, הביא לכך שבאנגליה הוגשו לרישום ואושרו מספר סימני מסחר המורכבים מלחן ייחודי מסוים.
חברת ""Direct Line האנגלית הגישה בקשה לרישום לחן המאפיין את שירותיה.
חברה אנגלית ביקשה לרשום קול נביחת כלב כסימן המאפיין את מקורם של צבעים וחומרים מונעי חלודה בהם היא סוחרת.
4. רישום ריח כסימן מסחר
השאלה הנשאלת היא: האם בגדר המילה "אותות" נכללים גם סימנים המשפיעים על חושים אחרים כגון: ריחות וטעמים.
המלומד א.ח. זליגסון טען כי: "נראה ש"אותות אחרים" אינם כוללים "סימן" שאפשר רק להריחו, כגון: בושם. "אותות" אילו אינם בגדר סימני מסחר משום שאינם ניתנים לקביעה ברורה וחד משמעית".
5. רישום ריח כסימן מסחר באנגליה
באנגליה הוגשו שתי בקשות לרישום ריח כסימן מסחר:
בקשה אנגלית מספר 2007780 לרישום סימן שירות המכיל ריח של קינמון ביחס לשירותי רוקחות.
בקשה אנגלית מספר 2001416 לרישום סימן שירות המכיל ריח של ורדים עבור שירותי רכב.
6. רישום ריח כסימן מסחר בארצות הברית
בארצות הברית אישרו ערכאות השיפוט בפסק דין Clothworty סירוב של רשם סימני המסחר לאשר לרישום מילים המתארות טעמים של טובין כגון: ","Vanilla "Spearmint" ו-""Tasty היות ומבקשי הסימן לא הוכיחו כי ציבור הצרכנים מזהה את הטעם המסוים עם טובין מתוצרתם או עם טובין בהם הם סוחרים.
7. רישום ריח או צליל כסימן מסחר – טיעונים בעד
· אין כל מניעה להגיש כיום לרישום סימנים המורכבים מריחות או מטעמים, על ידי תיאור מילולי של הריחות או הטעמים הכלולים בסימן המבוקש בצירוף דוגמא מהסימן המבוקש. בקשה לרישום צליל או לחן מסוים כסימן מסחר, לדוגמא, ניתן להגיש באמצעות תצוגה גראפית של תווי נגינה, כך שלא קיים קושי רב לעמוד על טיבו של הסימן המבוקש.
· פנקס סימני המסחר פתוח לעיונו של כל גורם המעוניין בדבר. במידה וגורם מסוים יבקש להאזין לצליל הרשום כסימן מסחר, יוכל אותו גורם לסור ללשכת רישום סימני המסחר ולהאזין להקלטה של הצליל אותו נתבקש רשם סימני המסחר לאשר לרישום כסימן מסחר.
· ההתפתחויות הרבות שחלו בענפי המזון והקוסמטיקה בשנים האחרונות מצדיקות הכרה באפשרות להגן על טובין באמצעות סימן המאפיין את ריחם או טעמם. התנאי להגנה זו נעוץ באפשרות לתאר את הסימן במילים פשוטות ומובנות, כך שהצרכן יצליח לקשר את הסימן לטובין ממקור מסוים.
8. רישום ריח או צליל כסימן מסחר – טיעונים נגד
הבעיה העיקרית הנוגעת לרישום סימני מסחר המורכבים מצליל, מריח או מטעם מסוים, נובעת מכך שמרבית הצלילים, הטעמים והריחות צריכים להישאר פתוחים לשימוש על ידי כלל הגורמים העוסקים במגזרי המסחר והייצור השונים. לפיכך, נקודת המוצא היא שאין לייחד לגורם מסוים זכות ייחודית להשתמש בטעם, בריח או בצליל, ולמנוע ממתחריו לעשות שימוש באותו טעם, ריח או צליל. בכדי להצדיק הגבלה כה חריפה ולבסס את הזכות הבלעדית להשתמש באות מסוג זה כסימן מסחר, חובה על מבקש הרישום להוכיח במידה שאיננה משתמעת לשתי פנים שהציבור מזהה את הצליל, הריח או הטעם המבוקש עם הטובין שמבקש הרישום מייצר או סוחר בהם.

ג. פסק דין Shield Mark V Joost Kist

עובדות המקרה

1. שילד מרק, התובע, הינו הבעלים של כארבעה עשר סימני מסחר רשומים, כאשר אחד עשר מהם הינם התווים הראשונים ביצירתו של לודוויג וואן בטהובן (להלן: "היצירה") ושלושה סימנים הינם של "קריאת התרנגול".
2. הקבוצה הראשונה כוללת ארבעה סימנים אשר מוצגים על גבי שורות תווים של תשעת התווים הראשונים של היצירה. השלישי והרביעי מלווים על ידי התיאור הבא: סימן צליל. הסימן מוצג על ידי הצורה המוסיקלית של התו (בצורה גראפית) כפי שמוצג על שורת התווים. כמו כן נזכר כי היצירה אמורה להתנגן על פסנתר.
3. שני סימנים נוספים הינם סימני מילים והם מכילים את תשעת התווים הראשונים של היצירה. בנוסף, ישנם שני סימנים נוספים המציגים את אותו תיאור והמתויקים כסימני צלילים.
4. קיימת קבוצה שלישית הכוללת שלושה סימנים אשר תיאורם הוא: E, D#, E, D#, E, B, D, ,C  .Aהראשון הוא סימן מילה, בעוד שהאחרים הם סימני צלילים, המכילים רצף של תווים, על פסנתר.
5. השלושה הנותרים מתבססים על הכינוי kukelekuuuuu ואחד מהם מתואר כסימן צליל המכיל רצף של מילים המחקות צליל של "קריאת התרנגול".
6. במהלך חודש אוקטובר 1992 הפעיל התובע מסע פרסום ברדיו המבוסס על תשעת התווים הראשונים ביצירה. כמו כן, התובע החל בחודש פברואר 1993 להשמיע את תשעת התווים של היצירה בעמדות של עיתונים ועלונים המוצבות בחנויות ובקיוסקים. בכל פעם שנלקח עלון או עיתון הושמעו תשעת התווים של היצירה.
7. התובע פיתח תוכנת מחשב לעורכי דין ומומחי שווק אשר סיפקה ידע ושיטות בחירה והגנה על סימני מסחר. בהפעלת התוכנה הושמעה קריאת תרנגול באוזני המשתמש.
8. הנתבע, מר קיסט, הינו יועץ משפטי בענייני שיווק, פרסום וסימני מסחר. בחודש ינואר 1995 החל הנתבע במסע פרסום דומה לזה של התובע בעוד הוא משתמש באותם תשעה תווים של היצירה.
9. מר שילד הגיש תביעה כנגד מר קיסט בבית המשפט לסימני מסחר בהאג שבהולנד, בה הוא תובע מתן צו מניעה כנגד הנתבע על שימוש בסימני המסחר הרשומים בבעלותו. בית המשפט דחה את התביעה ביום 27 לחודש מאי 1999.
10. מר שילד החליט לערער לבית המשפט העליון בהולנד.

שאלות שהופנו לבית המשפט

בית המשפט דן בשאלות הקשורות לפירוש סעיף 2 של  Trade Mark Directiveכמפורט להלן:
א. האם מתוך סעיף 2 עולה כי  צלילים ורעשים אינם נכללים בהגדרת סימני המסחר?
ב. והיה והתשובה לשאלה הראשונה שלילית האין זה הכרחי לכלול רעשים וצלילים כסימני מסחר?
ג. והיה והתשובה לשאלה הראשונה שלילית אילו דרישות דורש סעיף 2 לרישום צליל כסימן רשום בהצגתו בצורה גראפית וכמו כן באיזו דרך יש לרשום צליל כסימן רשום?
ד. יתרה מכך, האם צלילים הרשומים בצורות הבאות מספקים את דרישת הסעיף:
· תווים מוזיקליים.
· צורות שונות של כתיבת צלילים.
· הצגה גראפית של צליל כדוגמת אולטרא סאונד, סריקה על קולית.
· צירוף של הקלטה לטופס הרישום.
· הקלטה דיגיטאלית דרך רשת האינטרנט.
· שילוב של כל השיטות יחדיו.
· שיטות רישום אחרות ואם כן אילו?

צליל כסימן רשום

הדיון בבית המשפט עסק בשאלה האם צליל יכול להירשם כסימן רשום? על פי סעיף 2 היכולת של סימן להיות מוצג בצורה גראפית היא המאפשרת לאותו סימן להיות סימן מסחרי רשום מאחר וניתנת האפשרות להבדיל בינו לבין סימנים רשומים אחרים.

1. סימן מסחר רשום בהגדרתו המשפטית מורכב משני אלמנטים: האחד היכולת להבדילו מסימני מסחר אחרים והשני היכולת להציגו בצורה גראפית. על מנת שסימן יהיה סימן מסחר רשום עליו לשלב בין שני האלמנטים הללו.
2. במקרה בו בן אדם מסוגל לזהות ולקבל הודעה, קרי: לתקשר על ידי חושים אחרים ולא רק על ידי ראיה אזי מין הראוי כי הודעות וסימנים אשר יכולים להיקלט באמצעות חושים אחרים השונים מראיה יירשמו כסימני מסחר מאחר וניתן להבדילם מסימנים אחרים.
3. למרות שהמקרה עסק בסימני מסחר הקשורים לחוש הריח התייחס בית המשפט לעניין הריח בהקשר להודעות שמיעה הנקלטות ע"י חוש השמיעה. ה- Court of Justice בהחלטתו מיום  12 בדצמבר 2002 פסק כי סעיף 2 מאפשר לסימנים לא ויזואלים להירשם כסימני מסחר. האפשרות של זיהוי צלילים ובעיקר מוסיקה מגיעה מכוחה הרב של המוסיקה להפוך צליל לשפה ייחודית.
4.  מאחר וקיימת היכולת להבדיל בין הודעות קוליות אזי, עקרונית, הודעות קוליות צריכות להירשם כסימני מסחר.
5.  ה-Trade Marks Directive הינו מדד הרמוני ומטרתו לקרב את חוק סימני המסחר בין המדינות החברות בשוק האירופאי על מנת למנוע הבדלים בחוק סימני המסחר וזאת במטרה לבטל את ההבדלים אשר מעכבים את תנועת הסחורות, את החופש למתן שרות או סילוף התחרות בתוך השוק האירופאי. יחד עם זאת, אין בכוונתו לשרת כמדד מלא מאחר והינו נוגע רק בחלק מהאספקטים של סימני המסחרהמצריכים רישום.
6. השוק המבודד, ללא גבולות של תנועת סחורות וחופש מתן שרות מצריך שההגנה על סימני מסחר רשומים במדינה אחת תהיה שווה להגנה במדינה אחרת בתוך השוק המשותף, ולמען סיבה זו חשוב כי בכל אזור השוק האירופאי המשותף, היחס וההגנה על סימני מסחר רשומים יהיו שווים.
7. ה- Trade Marks Directiveאינו מוציא מן הכלל צלילים. מדינות החברות בשוק האירופאי אינן יכולות למנוע רישום של סימני צלילים כל עוד הם עומדים בדרישות של הצגתו בצורה גראפית והבדלתו מכל מוצר אחר.
8. קיימות מדינות רבות אשר בחוקיהן מצויין כי צלילים יכולים להוות סימני מסחר רשומים. בין המדינות הללו נכללות אוסטריה, ספרד, צרפת, יוון, איטליה ופורטוגל. מדינות אחרות אינן מציינות צלילים אולם אף אחת מהן אינה שוללת את האפשרות לרישום צלילים. כמו כן הTrade Mark directive–  אף מוסיף כי רשימת הסימנים פתוחה ואינה שלמה.
9. במדינות אשר לא מוזכרים צלילים כסימני מסחר קיימים תקדימים לרישום צלילים כסימני מסחר. תקדימים אלו הם אשר מסלקים טענות של אותם אלו אשר אינם מצדדים ברישום צלילים, כדוגמת אנגליה אשר איפשרה רישום של צליל רשום למרות שצלילים אינם מוזכרים כסימני רישום בחוק.
10. המסקנה העולה היא כי לא רק שה-Trade Mark directive איננו שולל רישום צלילים כסימני מסחר, הוא אף  מונע ממדינות חברות לשלול.

צליל בצורתו הגראפית

היכולת של צליל להיות שונה מצליל אחר הינה הכרחית אך לא מספיקה על מנת לרשמו כסימן מסחר. צליל חייב, בנוסף, להיות מוצג בצורה גראפית.

מטרת הצורך ברישום גראפי

1. חשיבותה של דרישת הרישום הגראפי הינה בכך שבעלות והחזקה של סימן רשום נרכשת על ידי רישום פיזי של הסימן בספרי הסימנים הרשומים במדינות החברות. כאשר יישות שומרת לעצמה סימן על מנת להבדיל מוצר או שרות מכל יישות אחרת על הסימן להיות ברור בצורה ומדוייק.
2. הרשויות האחראיות על רישום סימני המסחר, סוחרים אחרים והצרכנים חייבים לדעת בוודאות מהו האובייקט (סימן) שעליו ניתנת הגנה: הקבוצה הראשונה – לצורך לקיחת אחריות בצורה נאותה; השניה – לצורך ניצול הזכות החוקית מבלי לפגוע בזכותם של הבעלים של סימן מסחר רשום; השלישית – לצורך בחירה של שרות או מוצר על בסיס תחרות פתוחה.
3. כתוצאה מכך, סימנים הנכללים כסימני מסחר מוצגים בצורה גראפית על מנת להגן על עצמם ולהופכם לציבוריים בפני כל, למען יישות אשר שמרה לעצמה את הסימן על מנת להבדיל את המוצר ו/או השרות אותו היא מציעה.
4. האובייקט אינו מושג על ידי כל צורה גראפית מוחשית. ההצגה צריכה להיות ברורה, וודאית, בעלת זהות עצמית, נגישה , מובנת, יציבה ותכליתית. ההצגה חייבת להיות ברורה ונגישה  כך שכל המעוניין להתייעץ עם הרשם יוכל להבינה. ההצגה חייבת להיות ברורה, וודאית ושלמה על מנת שהסימן יהיה ברור מעבר לכל ספק. ההצגה חייבת להיות יציבה ותכליתית כך ששינויי זמן ו/או שינויים של הנמען לא יפגעו בזהות ו/או בתפיסה הכוללת של הסימן.
5. הצורך הוויזואלי בסימן המסחר אינו מחייב. הסימן כן מחויב להכיל תכונות היכולות להציגו בצורה ברורה ומדויקת.

צורות שונות של הצגה גראפית של צלילים

1. בהקשר לסימנים אשר נקלטים על ידי שמיעה יש לבחון האם אפשר לרשום פיזית  צליל? האם ניתן להציג בצורה גראפית אות מוסיקלי בצורה ברורה ומובנת לכל אדם?
2. במקרה של צלילים, שפות מתקשרות על ידי צלילים, וכתיב הינו התצוגה הגראפית שלהן. כאימרה מופשטת היכולת של צלילים להיות מוצגים בכתיבה היא בלתי ניתנת להכחשה.
3. על בית המשפט להפעיל שיקול דעת במטרה לקבוע האם כתיבה של צליל מסויים עומדת בדרישות המחוקק לגבי רישום סימן.

תווים מוסיקליים

1. תווים הינם הסימנים לתצוגה גראפית של צלילים. אולם רצף של תווים ללא תוספת אינם מייחדים מנגינה ומבדילים אותה מאחרת. חזרה על רישום תשעת התווים הראשונים חסרת משמעות ואינה מגדירה את הצליל בברירות ובדייקנות כדרישת סעיף 2 לתצוגה גראפית של הצליל.
2. קיים הכרח לשקף את הצליל על ידי תווים  מוסיקליים אשר יספקו זיהוי מושלם לצליל מעבר לכל ספק. ישנה דרך אחת בלבד לעשות זאת והיא להעלותם על הכתב בצורת תווים מוסיקליים. בעזרת שפה אוניברסלית זו, כתיבת רצף של תווים, קריאתם בשמות בצורה ברורה, עם מתאר מדויק ניתן לזהותם ולהבדילם מאחרים. תווים כתובים בתוספת מפתחות מוסיקליים המגדירים את הטון, חתימת זמן המגדירה את הקצב והערך היחסי של כל תו וציון הכלי אשר אמור לנגן את אותם צלילים – כל אלו הם תמונה אמינה לרצף התווים אשר מוצגים. זו למעשה טביעת האצבע של הצלילים.
3. מרבית האנשים אשר רואים את הסימנים אינם מכירים את התווים, שהם הטכניקה לגרום לתווים להישמע כמו שצריך, אולם כאשר היצירה כולה נבחנת על ידי מומחה אזי יכול המומחה להבין את סימני הצלילים ללא לקיחת סיכון בבלבול בזהות שלהם.

תיאור הצלילים

1. לצורך רישום צליל כסימן רשום, הצלילי צריך את היכולת להיות מוצג בצורה גראפית.
2.  כל תיאור של צלילים סובל מחוסר ברירות ודיוק.
3. המיקום הוא אפילו פחות בטוח אם התיאור מורכב מרצף מילים המתארות צלילים.
4. לא קיימת כל דרך אפשרית לתאר במילים צליל מוסיקלי ו/או רצף צלילים, למעט במקרים של יצירות מוסיקליות, כשיש הפניה לכותרת, למלחין או לכל גורם המבדיל יצירה אחת מאחרת.

מסקנות

1. במקרה שלפנינו, חלקם של הסימנים הרשומים הינם צלילים אקוסטיים מובהקים. אולם אסור להתעלם מהעובדה שסימני הצלילים, שהתובע טוען להיות הבעלים שלהם, קריאת התרנגול ותשעת התווים הראשונים, הם חלק מיצירת הפסנתר המפורסמת ביותר בהיסטוריה של המוסיקה, עבודתו של אחד מגדולי המוסיקאים אשר גאוניותו היתה מוכרת לכל המלחינים בדורו.
2. רישום של סימן רשום מעניק מונופול לבעליו קרי, הבעלים יכול למנוע שימוש של הסימן על ידי אחרים. יש צורך ביחס מיוחד כאשר אדם מעניק שימוש בלעדי של סימן מסחר, לא משנה באיזה חוק הסימן הזה נקלט.
3. סעיף 2 ל Directive-לסימני מסחר אינו פוסל את יכולתם של צלילים להיות סמני מסחר רשומים. יתרה מכך, הוא שולל את האפשרות שמדינות חברות ישללו אפשרות זו בחוקיהן.
4. על מנת שצליל יוכל להיות סימן רשום, בנוסף להיותו מיוחד, עליו להיות מוצג בצורה גראפית כשהוא ברור, וודאי, בעל זהות עצמית, נגיש, מובן, יציבה ותכליתי.
5. זה נתון לשיקול והחלטת בית המשפט כל מקרה לגופו נתון לשיקול והחלטת בית המשפט, וזאת בהתבסס על עובדות המקרה.
6. דרישות אלו לרוב מתקבלות כאשר סימן צליל כתוב בצורה של תווים על שורות תווים.
7. מנגד תיאורים המשתמשים בשפה כתובה ו/או בכתיבת צלילים המילים ו/או רצף תווים אינם לרב מספקים את דרישות הסעיף.